О плюсах и минусах «внешнеторговых схем»

С одной стороны, коррумпированные таможенные чиновники теряют «серые» доходы при официальной таможенной очистке товаров. С другой стороны, весьма подозрительно выглядит желание честно провести таможенную очистку по тому же товару, который, например, месяц назад по документам ввозился по цене в два-три раза ниже. При этом продажа товара, «очищенного» «честно», требует проведения серьезного предварительного продуктового анализа рентабельности, поскольку продать данный товар конкурентоспособно будет весьма сложно - издержки конкурентов, прошедших полулегальную таможенную очистку остаются всегда намного ниже. Импортер, проходящий таможенную очистку легально, должен заплатить НДС (18% от заявленной стоимости товара) и таможенную пошлину (например, 20%, если это бытовая техника). Кроме того, необходимо оплатить услуги таможенному брокеру, услуги автостоянки, складские услуги и т.д. Поэтому себестоимость ввозимого легально товара может вырасти в полтора-два раза.

В таких условиях отечественные импортеры «минимизируют» свои издержки.

За последние годы отечественные и зарубежные консультанты предложили своим клиентам множество схем налогового планирования при импорте. Однако следует отметить, что данные весьма экзотические разработки имеют ограниченную правоприменительную практику или вообще не применимы, поскольку основаны на неправильной трактовке налогового кодекса России либо на общих теоретических представлениях консультантов, порой заимствованных из практики зарубежных стран, но которые при этом весьма далеки от современной судебно-арбитражной практики России. Рассмотрим основные схемы.

1. Простое товарищество

Суть. Участниками простого товарищества являются иностранная и отечественная компании. Иностранная компания финансирует совместную деятельность и занимается поиском иностранного продавца, а российская - закупает товар за рубежом у найденного таким образом продавца и реализует его в России. Так, согласно ст.1041 ГК РФ двое или более лиц могут соединять свои вклады и совместно действовать, не создавая юридическое лицо для извлечения прибыли. Доход, полученный товарищами, распределяют пропорционально стоимости их вкладов в общее дело (ст.1048 ГК РФ), поэтому доход товарищей делится между ними пропорционально размеру вкладов. Однако изначально предполагается, что доля иностранного участника товарищества максимальна, а, соответственно, и распределение прибыли от данной деятельности будет в пользу иностранной компании, а не российского товарища, поэтому налоговая нагрузка в России кажется на первый взгляд минимальной.

Кажущиеся плюсы.

1. Экономия на административно-управленческих расходах по причине отсутствия необходимости регистрации отдельного юридического лица;

2. Отсутствие налоговых проверок, поскольку простое товарищество не является отдельным налогоплательщиком;

3. Возможность объединения капиталов для достижения цели;

4. Гибкость в управлении товарно-денежными потоками;

5. Возможность оптимизации налогов, в т.ч. и с учетом положений ст.306 и 309 НК РФ. Считается, что у иностранного участника простого товарищества обязанностей по уплате налога на прибыль на территории России может вообще не возникнуть.

Так, в п.6. ст. 306 говорится, что «факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), осуществляемую полностью или частично на территории Российской Федерации, сам по себе не может рассматриваться для данной организации как приводящий к образованию постоянного представительства в Российской Федерации».

В пп.2 п.1 ст.309 говорится, что «доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли» являются доходами, полученными «иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации», и относятся «к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов».

Далее предполагается, что налог у источника взиматься не будет, если иностранным товарищем будет компания, зарегистрированная в юрисдикции, имеющей с Россией соглашение об избежании двойного налогообложения.

Явные минусы.

1. Для того чтобы доходы не облагались в России налогом у источника выплаты, необходимо, чтобы в качестве иностранного товарища выступала компания, являющаяся лицом с постоянным местопребыванием в стране, с которой у России имеется действующее соглашение об избежании двойного налогообложения. И хотя у России действует свыше 70 подобных международных соглашений, тем не менее, в списке этих стран отсутствуют страны с низко налоговым режимом. Поэтому важно, чтобы ставка налога на прибыль и, соответственно, налоговые потери иностранного товарища в стране резидентства были минимальны. Соответственно, реализация такой схемы предполагает серьезный выбор резидентства иностранного участника простого товарищества и расчет возникающих при этом расходов (в т.ч. на организацию места присутствия, на функционирование офиса, на налоги в другой стране и т.д.).

2. Проблемы могут также возникнуть при трактовке текстов соглашений об избежании двойного налогообложения. Типовые соглашения не раскрывают понятие «других доходов». Ссылки же на факт того, что под «другими доходами» можно рассматривать доходы от участия в совместной деятельности где-либо отсутствуют. Конечно, налоговая инспекция не является органом, обладающим правом официальной трактовки международных договоров. Любая трактовка налогового соглашения со стороны налоговых органов является не более чем частным мнением лица, давшего такую трактовку. Однако это не означает, что такой трактовки не может быть.

В таком случае схема ввоза товаров с помощью договора о простом товариществе с иностранной организацией может быть вообще не реализована либо реализована только после взаимосогласительной процедуры, предусмотренной соглашением, судебным решением или в порядке административной процедуры вышестоящего налогового органа.

3. Если товарищи являются ассоциированными (имеется связь во владении или управлении между ними), а условия сделки между ними отличны от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то получаемые участниками договора доходы подлежат коррекции для целей налогообложения! Это значит, что часть дохода иностранной компании может быть зачислена в налогооблагаемый доход российской организации. Чтобы избежать статуса ассоциированных предприятий, важно, чтобы участники договора простого товарищества не участвовали в капитале и управлении друг друга, не имели общих акционеров, управляющих, директоров и т.п.

4. Недостаточная проработка законодательного регулирования хозяйственной деятельности простого товарищества, а также определенные трудности, связанные с ведением раздельного учета операций в рамках совместной деятельности и операций, осуществляемых товарищами в собственных интересах, сводят на нет преимущества использования договора о совместной деятельности.

Отсутствие оснований для уплаты налога с прибыли, распределяемой в пользу иностранного участника договора простого товарищества, может вызвать споры с налоговыми органами. Последние могут, во-первых, посчитать, что деятельность иностранной компании образует постоянное представительство, во-вторых, не трактовать доходы от совместной деятельности как «другие доходы», определенные соглашениями, в-третьих, найти признаки, подтверждающие, что участники договора являются ассоциированными предприятиями.

Поэтому договор простого товарищества должен быть составлен четко и ясно. Из него должно следовать, что деятельность иностранной компании не образует постоянного представительства. Чтобы избежать статуса зависимого агента, российскому участнику договора не надо иметь доверенность от имени иностранной компании на совершение сделок. Здесь поможет запись в договоре о том, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). В силу ст.1054 ГК РФ в этом случае российский участник будет заключать сделки от своего имени.

2. Договор-комиссии: комитент-нерезидент

Суть. Нерезидент закупает товар у зарубежного поставщика и отправляет его российской фирме. В обязанности российской компании входит принятие товара на ответственное хранение, проведение таможенной очистки товара, в дальнейшем - комиссионная торговля этим товаром на территории России. В целях сокращения бремени таможенных платежей контрактная цена минимальна.

Иностранная и российская компании заключают договор комиссии. Нерезидент выступает в качестве комитента, а резидент – комиссионера. В договоре определено, что комиссионер выступает в сделках с покупателями товара от своего имени, но в интересах иностранного партнера. Размер вознаграждения оговаривается заранее, он может составлять некоторый процент от объявленной на границе стоимости товара, или какую-то конкретную сумму, плюс премия в виде процентов от превышения цены товара при продаже.

Кажущиеся плюсы.

1. Простата применения;

2. Возможность реинвойсинга;

3. Возможность оптимизации налогов, в т.ч. и с учетом положений ст.306 НК РФ. Так, в соответствии со п.9 ст.306 НК РФ:

«иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она осуществляет деятельность на территории Российской Федерации через брокера, комиссионера…».

Поэтому предполагается, что полученные иностранной фирмой доходы не подлежат налогообложению в России полностью при использовании соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и страной налогового резидентства иностранной компании.

Явные минусы.

1. Если российская организация будет признана агентом с независимым статусом, действующим в рамках своей обычной деятельности, то будет производиться налогообложение доходов у источника выплаты. Поэтому аналогично минусам, возникающим при использовании простого товарищества: для того чтобы доходы не облагались в России налогом у источника выплаты, необходимо, чтобы в качестве иностранного комитента выступала компания, являющаяся лицом с постоянным местопребыванием в стране, с которой у России имеется действующее соглашение об избежании двойного налогообложения. В списке таких стран отсутствуют страны с низко налоговым режимом. Реализация такой схемы предполагает серьезный выбор резидентства иностранного комитента и расчет возникающих при этом расходов (в т.ч. на организацию места присутствия, на функционирование офиса, на налоги в другой стране и т.д.).

При этом доходом, источник которого находится на территории России, считается доход, выплачиваемый в адрес иностранной организации в виде разницы или части разницы между назначенной им ценой реализации и более выгодной ценой, по которой отечественное предприятие-посредник осуществило продажу поставленных для реализации товаров. А при отсутствии документов, свидетельствующих о ввозе иностранной организацией товаров из-за границы для их реализации на территории России, за доход, источник которого находится на территории России, вообще принимается валовая выручка, выплаченная иностранной организации за реализованный товар.

(п.1.1 разд.II Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 №БГ-3-23/150)

2. Неуплата налога с прибыли, распределяемой в пользу иностранного участника договора комиссии, однозначно вызовет споры с налоговыми органами России. Налоговые органы могут не признать комиссионера-резидента независимым агентом, действующим в рамках своей обычной деятельности.

Так, в соответствии со ст.246 НК РФ иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в России через постоянные представительства, признаются самостоятельными плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации. Иностранная организация, осуществляющая или намеревающаяся осуществлять деятельность в России через отделение, в соответствии с п.2.1 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного Приказом МНС России от 07.04.2000 №АП-3-06/124, обязана встать на учет в налоговом органе Российской Федерации по месту осуществления деятельности. Иностранные организации обязаны встать на учет в налоговом органе России независимо от наличия обстоятельств, с которыми отечественное законодательство о налогах и сборах и международные договоры России связывают возникновение обязанности по уплате налогов.

3. Агентский договор: агент-нерезидент

Суть. Компания-нерезидент является агентом отечественного покупателя. Она обязуется найти производителя (продавца) товара, подготовить сделку, оказать услуги по доставке и т.д. Стоимость товара определяет сам продавец. За свою работу агент получает вознаграждение. Предполагается наличие агентского соглашения между агентом-нерезидентом и покупателем-резидентом.

Кажущиеся плюсы.

1. Вознаграждение в пользу агента не должно увеличивать таможенную стоимость, так как выплачивается не собственнику товара, а всего лишь агенту. Считается, что тем самым происходит экономия суммы таможенной пошлины.

2. Прибыль российской компании единовременно уменьшается на сумму агентского вознаграждения, выплаченного в адрес иностранного агента.

Явные минусы.

1) Подобное списание агентского вознаграждения в пользу агента-нерезидента выглядит экономически необоснованным. Получается, что в стране, где растет объем импорта различных товаров и усиливается конкуренция производителей и импортеров, представляется необходимым «искать» соответствующего агента, который бы «свел» с соответствующим зарубежным продавцом или производителем. Деловая цель такой схемы явно отсутствует.

Так, в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ для целей налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются

«обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме».

В данном случае доказать экономическую целесообразность агентского вознаграждения маловероятно.

2) Налоговые органы могут посчитать, что деятельность иностранного агента образует постоянное представительство в России, или найти признаки, подтверждающие, что участники договора между конечным покупателем-резидентом и агентом-нерезидентом являются ассоциированными предприятиями.

3) Если экономическая целесообразность такой схемы будет признана, тем не менее, все равно остается риск признания иностранного агента и конечного покупателя ассоциированными предприятиями.

4. Агентский договор: агент-резидент

Суть. Зарубежный продавец продает товар офшорной компании, центру реинвойсинга. Далее она продает товар дешевле российской компании, которая на границе платит за таможенную очистку, оплачивает таможенную пошлину, и НДС. Теперь стоимость товара на территории России равна цене приобретения этой российской компанией, плюс размер таможенной очистки, таможенной пошлины и НДС. Иностранная компания-принципал заключает договор с российской компанией-агентом агентское соглашение. Согласно этому соглашению принципал поручает агенту выступать от своего имени, но за счет принципала и в его интересах. Для этого агент должен купить товар у российской компании, осуществившую таможенную очистку, по цене несколько превышающей цену приобретения (т.е. с учетом расходов, возникших при таможенной очистке плюс НДС). За выполнение этого задания агент получит небольшое вознаграждение.

Затем агент получает задание продать товар конечным покупателям. Агент должен перечислить принципалу по окончании сделки сумму дохода принципала за минусом налогов, удержанных у источника выплаты. Принципал должен встать в России на налоговый учет по месту будущей деятельности в связи с началом деятельности на территории РФ через постоянное представительство (независимо от того, будет эта деятельность в дальнейшем рассматриваться как осуществляемая через постоянное представительство или нет). Принципал становится плательщиком российских налогов. НДС рассчитывается так же, как и для российских предприятий. По налогу на прибыль применяется режим соглашения об избежании двойного налогообложения или НК РФ (п.9 ст. 306 и п.2 ст.309), то есть доходы принципала при работе через российского профессионального агента налогообложению в России не подлежат. Транспортные, складские и иные расходы агента погашаются за счет принципала.

Кажущиеся плюсы.

1. Если предположить, что все четыре выше упомянутые компании прямо или косвенно принадлежат одному лицу, то суммарный финансовый результат от такого импорта товаров может быть весьма существенным. Таким образом,

• возрастет рентабельность бизнеса,
• основной доход принадлежит иностранной компании и выводится из-под российского налогообложения,
• возникает возможность дальнейшего реинвестирования без существенных ограничений.

2. Возможность реинвойсинга;

3. Денежные средства, полученные от принципала по агентскому договору, не являются собственностью агента и в налоговую базу агента по налогу на прибыль не входят (пп.9 п.1 ст.251 НК РФ). Налоговую базу по НДС формирует вознаграждение, полученное агентом в соответствии с условиями агентского договора (п.1 ст.156 НК РФ). Агент применяет обычную систему налогообложения, таким образом, является плательщиком всех налогов, избегая только существенного налога на прибыль. Налогооблагаемой базой здесь будет только сумма агентского вознаграждения, так что общая сумма налоговых платежей у комиссионера будет небольшой.

Явные минусы.

1. Иностранная компания по закупке и принципал не должны быть признаны аффилированными или взаимозависимыми лицами. Точно также российский агент и иностранная компания-принципал не должны иметь связей во владении или управлении. Условия сделки между агентом и принципалом должны быть стандартны, как между независимыми предприятиями. Иначе получаемые участниками агентского договора доходы могут подлежать коррекции для целей налогообложения. Таким образом, весь доход иностранного принципала может быть зачислен в налогооблагаемый доход российского агента, поскольку участники договора могут быть рассмотрены как ассоциированные предприятия.

2. В деятельности агента-резидента могут быть обнаружены признаки зависимого агента в целях налогообложения. П.9 ст.306 НК РФ установлено, что «иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, … если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным п.2 настоящей статьи, через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент)».

Таким образом, при осуществлении деятельности через агента, существует ряд признаков, по которым российского агента можно признать зависимым агентом (в целях налогообложения), а принципала-нерезидента – как имеющего в России постоянное представительство. Если в результате действий зависимого агента признается, что постоянное представительство иностранной организации имеет место быть, то возникает обязанность легализовать свою деятельность путем создания обособленного подразделения (п.2 ст.306 НК РФ).

3. Для того, чтобы переводы в пользу принципала не облагались в России налогом у источника выплаты, необходимо, чтобы в качестве иностранного принципала выступала компания, являющаяся лицом с постоянным местопребыванием в стране, с которой у России имеется действующее соглашение об избежании двойного налогообложения. Иначе доход иностранной компании-принципала должен будет подлежать налогообложению по ставке 20%.

4. Определенные сложности могут возникать с зачетом НДС. Так, если компания приобретает товары или услуги на территории России у иностранной компании, не состоящей на налоговом учете, то она обязана исчислить НДС, удержать его из доходов зарубежной организации, а потом перечислить в бюджет (п.2 ст.161, п.4 ст.174 НК РФ). Уплаченный налог можно принять к вычету (п.3 ст.171 НК РФ). Однако если НДС по каким-либо причинам не был удержан из доходов нерезидента, то российская компания сможет исполнить свою налоговую обязанность исключительно путем уплаты НДС за свой счет.

5. Традиционный способ (купля-продажа)

Суть. Компания-нерезидент закупает товар и продает напрямую российской технической компании или передает в адрес компании-резидента традиционной юрисдикции (например, одной из стран Балтии), которая служит центром реинвойсинга. Соответствующие документы готовятся от лица этой балтийской компании и ввозятся на территорию России в адрес покупателя, технической компании, принадлежащей таможенному брокеру. Порой необходимость включения в цепочку балтийской компании диктуется таможенным брокером и «объясняется» «прозрачностью» для таможенных органов схемы завоза товаров. Так, якобы пересечение границы, например, какой-либо из стран Прибалтики с Россией товаром, принадлежащим компании из этих прибалтийских стран вполне логично, а вот пересечение этой же границы товаром, принадлежащим компании, как правило, иной, например, офшорной юрисдикции, может вызвать «непонимание». Таможенная очистка проводится компанией брокера, далее владельцем товара становятся поочередно одна или несколько технических компаний-резидентов до тех пор, пока товар не дойдет до реального покупателя. Расчеты производятся, минуя цепочку передачи товара, т.е. напрямую производителю (продавцу) товара с помощью компаний «финансового сервиса».

Кажущиеся плюсы.

1. Использование «финансового сервиса» как основа оперативности в расчетах;

2. Возможность реинвойсинга;

3. В случае возбуждения уголовного дела (ст. 188, 194, 174, 327 УК РФ) отсутствие прямых улик в организации и участии в схемах «серого» импорта;

4. Минимизация воздействия различных налоговых систем и политических рисков.

Явные минусы.

1. Разделение товарных и денежных потоков, что повышает уязвимость товарно-денежных потоков в целом. Расчеты за товар с производителем (продавцом) могут осуществляться иными техническими компаниями, представляющими «финансовый сервис» и не имеющими никакого отношения к импортеру, что повышает кредитный риск.

2. Дополнительные расходы на поддержание «инфраструктуры» импортирующих компаний-резидентов и -нерезидентов, а также расходы на оплату «финансового сервиса».

3. Возможные обвинения в недобросовестной таможенной очистке ввезенного товара. «Серый» импорт может быть приравнен к контрабанде (ст. 188 УК РФ), занижение таможенных платежей – к уклонению от их уплаты и мошенничеству (ст. 194 и 159 УК РФ), процедуры реинвойсинга и связанный с ними «документооборот» – к подделке документов (ст. 327 УК РФ), а полученная экономия при нелегальной таможенной очистке, используемая в дальнейшем при предпринимательской и иной экономической деятельности – к легализации (ст.174 УК РФ).

Что можно порекомендовать компаниям при осуществлении сделок с участием иностранной фирмы, чтобы снизить риски неприятностей с налоговым органом? Не использовать агентские схемы при импорте. А если агентские схемы используются или планируются к использованию, то:

1. Всегда четко и грамотно составлять договоры.

2. При начале реализации любой схемы по оптимизации самостоятельно просчитать возможные налоговые последствия, как в России, так и за рубежом. В частности, тщательно проанализировать возможные «риски» той или иной юрисдикции и налоговую нагрузку страны, где будет зарегистрирована компания-нерезидент.

3. Устранить при разработке схемы оптимизации любые возможные связи во владении или управлении между компаниями-резидентами и нерезидентами.

4. Поддерживать независимый статус агента, для которого подобная деятельность должна быть обычной профессиональной деятельностью. Поэтому в учредительных документах агента-резидента должно быть указанно, что данная организация оказывает агентские услуги. В наличии должны быть соответствующие этой деятельности коды статистики. Агент должен иметь действующие заключенные агентские договоры также и с другими организациями и вести их исполнение.

5. Не использовать уже имеющийся арсенал компаний-нерезидентов, когда-то зарегистрированных и служащих для иных целей.

6. Не скупиться на организацию документооборота, подтверждающего постоянное местопребывание компании-нерезидента (договоры фактической аренды офисов за рубежом, использование иностранных IP-адресов, использование услуг секретарских компаний по хранению и пересылке необходимых документов за рубежом).

7. Оформлять агентские сделки таким образом, чтобы они соответствовали отличительным чертам именно посреднической деятельности, т.е. должны быть подтверждены следующими документами:

• задания принципала на приобретение (реализацию) товаров,
• уведомления агента о приобретении (реализации) товаров,
• регулярные отчеты агента о реализации (приобретении) товаров,
• возможные уведомления агента о допущенных отступлениях от заданий комитента;
• соответствующие одобрения принципала,
• счета-фактуры принципала,
• акты сверки взаимной задолженности, свидетельствующие о возникновении взаимных прав и обязанностей, вытекающих из агентского договора.
• документы, подтверждающие факты самостоятельного поиска агентом поставщиков и/или покупателей,
• документы, подтверждающие факты расходов принципала по приобретению и реализации товаров.